立命館法学 一九九五年第二号（二四〇号）
◇ 紹 介 ◇
ギュンター・シュペンデル
祝 賀 論 文 集 の 紹 介（七)
Festschrift fu¨r Gu¨nter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992/
hrsg. von Manfred Seebode.-Berlin ; New York : de Gruyter, 1992
刑 法 読 書 会
生 田 勝 義 編
目 次
クリスティアン・キュール「当罰的態度の自然法的限界」
Ｈ・ミュラー＝ディーツ「量刑と効果指向」
ウルリッヒ・クルーク「七〇年を経たカール・フォン・オシーツキー裁判に対する再審の試みに関する考察」
---以上一九九四年一号
クラウス・ロクシン「復活したローゼ・ロザール」
ヘルベルト・トレンドレ「基本法の人間像と統一ドイツの堕胎法の新規制」
クラウス・ラウベンタール「少年の逸脱行動に関する犯罪学的認識の結果としての少年審判補助機関の任務の変化」
---以上一九九四年三号
ハンス＝ルートヴィッヒ・ギュンター「刑法上の正当化事由の分類」
---以上一九九四年四号
ハロー・オットー「過失の正犯と共犯」
ギュンター・ベムマン「裁判官と制定法を超える法」
オトフリート・ランフト「刑事訴訟における証拠禁止についての覚書」
---以上一九九四年五号
ゲルト・ガイレン「『死の天使』の(への)哀れみ」
---以上一九九四年六号
マンフレート・ゼーボーデ「不真正不作為犯の法的明確性について」
---以上一九九四年一号
インゲボルク・プッペ「量刑事由としての犯行の有責な諸結果」
---以上本号
インゲボルク・プッペ
「量刑事由としての犯行の有責な諸結果」
Ingeborg Puppe, Die verschuldeten Folgen der Tat als Strafzumessungsgru¨nde, in : Festschrift, fu¨r G. Spendel 1992, S. 451-468.
〔紹介者はしがき〕
量刑論は、本論文集が捧げられているシュペンデルの主要な研究テーマの一つであり、その『刑量の理論（Zur Lehre vom Strafmaβ）』（一九五五年）は、今日のドイツの量刑論の基礎をなしている。シュペンデルは、量刑の根拠を、事実的根拠（realer Grund)・目的的根拠（finaler Grund)・論理的根拠（logischer Grund）に三分し、量刑事実を確定し、刑罰目的を考慮して、一定の刑量を合理的に導き出すことを提唱した。プッペの本論文は、右の量刑の事実的根拠に関連して、ドイツ刑法四六条に量刑に際してとくに顧慮されるべき事情の一つとして挙げられている「犯行の有責な諸結果（die verschuldeten Auswirkungen der Tat)」について検討したものである。基本的には「規範の保護目的の理論」の枠組みに依拠しつつ、行為の性質（義務違反や構成要件実現）の因果的説明、遡及禁止、許された危険などを論拠に「犯行の有責な諸結果（die verschuldeten Folgen der Tat)」を妥当な範囲に限定しようとする試みであり、その意味では、本論文でも紹介されているフリッシュ説を批判的に継承したものといってよいであろう（本論文では、Auswirkungen と Folgen とは同一の意味で用いられており、本紹介でも「諸結果」と同一に訳した）。
このテーマについては、すでに井田良「量刑事情の範囲とその帰責原理に関する基礎的考察（一)〜(五完)」（法学研究五五巻一〇号〜五六巻二号）に詳細な紹介・検討があり、岡上雅美「責任刑の意義と量刑事実をめぐる問題点(一)〜(二完)」（早稲田法学六八巻三＝四号、六九巻一号）でも検討の対象とされている。両論文およびプッペの本論文とも、そこで扱われている具体的量刑の処理が興味深いが、わが国の議論との関係では、とくに改正刑法草案四八条や判例に見られるように、「犯罪の社会的影響」を量刑事情として顧慮することが、はたして適切・妥当なものかを再検討する契機となりうる点で重要と思われる（なお、浅田・法時六六巻一〇号一一四頁、同・刑法基本講座三巻二一九頁以下を参照されたい）。以下は本論文の要約である。
＊ ＊ ＊
I 問題の所在
シュペンデルは、『刑量の理論』の末尾で「刑量を共に決定する犯行の事情すなわち事実的な量刑の根拠として考慮に入れられるのは、何らかの形で（構成要件により類型化された）犯行の作用および支配の下にあり、それと内的・本質的な関連を有し、その法的に重要な領域に含まれ、かつ、その特徴が現われているような（客観的ないし主観的な）事実のみである」と述べた。刑法四六条二項は、量刑に際して「犯行の有責な諸結果」が顧慮される旨を規定しているが、それは、構成要件自体に規定されている結果や、故意犯の場合の故意に関係する結果ではなく、また、構成要件的結果のより詳細な決定でもなく、構成要件外の量刑事由を意味する。その犯行と観念的競合の関係にある他の構成要件の結果が除かれることは、刑法五二条の規定から明らかである。たとえば、行為者が傷害や詐欺の際の過失堕胎・過失器物損壊・過失財産侵害で重く処罰されるならば、それは、間接処罰ということになる。
結果的加重犯（刑法一八条）の場合、立法者は特殊な基本犯に特殊な結果を結びつけているので、量刑の場合とは異なる。たとえば、誘拐または監禁の場合に救出に向かった警察官が失敗して死亡した場合、量刑におけるその帰責は一般に肯定されているが、傷害致死罪の場合には、逆に、そのような結果は致死には含まれないものと考えられている。むしろ、構成要件実現と結果との内的結合、すなわち量刑にあたっての結果の顧慮が構成要件の内容から正当化されるような結合が問題なのである。この点につき、最近、フリッシュは、客観的帰属の一般理論として規範の保護目的による解決を提唱している。しかし、規範の保護目的の内実は明らかではなく、たとえば同じくその理論に依拠しながら、偽証罪による不当な判決の結果として生じた自由剥脱が、偽証罪の有責な結果に含まれるかにつき、ホルンは否定し、フリッシュは肯定している。他人の自動車の無権限使用の結果としてのその自動車の破壊も、フリッシュは有責な結果に含まれるとしているが、それが犯行によって設定された危険の実現といえるかには疑問がある。構成要件該当の行為により惹起された結果の中で、犯行の効果であるものと犯行に際して生じたにすぎないものとの区別が必要なのである。
II 構成要件実現の因果性
観念的競合の関係にある結果は「犯行の有責な諸結果」から除外されるので、問題は、そうではない犯行の結果である。たとえば、石製と思って粘土製の彫刻で他人の頭部を殴打し、彫刻を破壊した場合、過失による彫刻の損壊を、傷害罪の結果として帰責することはできない。問題は、前刑法的な行為ではなく、構成要件に類型化された行為である。
構成要件の実現と有責な結果との因果関係は、義務違反と結果の因果関係に相応している。従来の因果関係論は、ある態度の不法を根拠づける性質とその結果との間の客観的関係を十分に説明できていない。規範の保護目的の理論は、あまりに早く直観的評価に依存しており、条件公式は、法的な中間段階を無視し、事実的なものに傾斜しすぎている。個々の原因は結果の必要条件ではなく法則的条件であるとされており（通説）、それは、たしかに正しいが、完全ではない。個々の原因は結果の十分条件ではなく、その必要条件でもないことは、代替原因や二重原因の場合に条件公式が排除されていることからも明らかである。
因果法則と法的法則には共通性がある。従来、原因は変更ないし生起であることを要するとされてきたが、不作為犯の場合、その不作為は変更とも生起ともいえない。行為の特性もまた原因性を有するのであり、法則的条件としては、行為のすべての性質・すべての否定・すべての状況が吟味の対象になる。すなわち、義務違反の場合、行為の性質が損害発生への因果法則の中にあれば、因果的であり、構成要件実現の場合、行為の構成要件該当の性質が結果発生の説明に不可欠であれば、因果的である。ある構成要件の実現が不必要に因果説明に潜入することを回避するためには、因果法則は一般的なものでなければならない。たとえば、粘土の彫刻の損壊は人の頭でなくても何か固いものにぶつければ生じるのであって、それは傷害罪の構成要件の実現ではないとされなければならない。たとえば、密猟者が鹿を射撃し、近くにいた馬が暴走して負傷した場合、馬の負傷は密猟でなくても生じるのであって、密猟の構成要件の実現ではないのである。
III 構成要件に該当する危険の現実化
ここでは、量刑事由としての重い結果と構成要件に類型化された犯行との内的・本質的関連が問題となる。犯行のすべての結果を量刑事由とするのは、結果責任であるが、この帰責原理は、不法行為責任では認められている。ただし、民法八四八条によれば、他人の物の不法な所持者は、その物の偶然の破壊についても責任を負担するが、その物から生ずる危険についても責任を負うわけではない。誘拐犯人が交通事故を起こして被害者が負傷した場合、その犯人は、治療費は支払わなければならないが、その負傷が量刑上有責な結果として彼に帰責されるべきではない。民法では、危険ないし結果の負担をどのように分担するかが重要なので、偶然の関与者よりは違法な行為者に帰責されることになるが、構成要件実現の場合は、事情は異なる。法的禁止に違反しなかった場合、彼はその結果を惹起したものではないのである。
客観的帰属は、許されない危険の実現を帰属させるが、一般的生活危険は帰属させない。傷害の被害者がタクシーで病院に行く途中に交通事故にあった場合のように、許されない行為から因果的に結果が生じたにもかかわらず、許された危険の実現にすぎないと判断される場合がある。因果経過の法則的中間段階を顧慮しなければならないのであり（動的な因果説明）、右の場合は、許された危険が結果に実現されたにすぎない。これは、一種の遡及禁止論でもある。すなわち、構成要件の実現が許されない状態の連鎖で結果と結合しているときにのみ、許されない危険が結果に実現したものといえるのである。詐欺的手段で賃借した自動車を損傷した場合、その損傷は詐欺の結果ではなく、行為者に帰責されない。ただし、欺罔が車の危険な利用（スタント、誘拐、逃走のための利用など）の点にある場合は別である。コンピュータの無権限使用者は、不注意な使用による損壊について、それが彼の心情の徴憑である場合の他は、帰責されない。
IV 事実的な量刑根拠の因果性について
構成要件の実現は、その構成要件に特殊な不法内容である量刑事実の実現もそれに内含している。ある事実を事実的量刑根拠と特徴づけることは、それが許されない状態であることを示すことになるが、その状態は、別の方法で惹起された場合は許される状態であることもありうる。他人を粗野ないし屈辱的に扱うことは、一般に法的に禁じられているわけではないが、誘拐の場合のそれは、自由剥脱の内容に含まれる（刑法二三九条III）。継続犯である自動車の無権限使用（刑法二四八条ｂ）の間の不注意による車の損傷は、量刑上顧慮される（ただし犯行が使用の点にではなく取得の点にあるときは帰責されない）。
V いわゆる構成要件内の犯行結果
故意犯から生じた故意のない結果は帰責されるであろうか。故意犯では故意なき結果を処罰できないのであるから、量刑上も顧慮できないとする主張がある（シュトレーは、もし帰責したければ立法者が明示したはずであるとする）。しかし、立法者は、損害惹起の一定の方法を、その危険性のゆえに罰しているのである。詐欺で、予想以上の損害が発生した場合、これは、欺罔の特殊な結果であって帰責される。横領犯人は、故意に惹起した財産損害のみならず、その処分の性質から説明可能で予見可能な結果についても、帰責される。
VI 結果の顧慮と観念的競合
結果の顧慮は、観念的競合の理解にも影響を及ぼす。観念的競合の場合、身体部分の活動の同一性が犯罪の一体性を根拠づけるとされているが、身体部分の活動にその根拠があるわけではない。同時に同一の身体部分により複数の異なることが行われること、それ自体が、問題なわけではない。複数の同時に生ずる構成要件実現は、通常、身体部分の活動の同一性以上に相互に共通しており、その内的関連は様々でありうるが、しばしば、一つの構成要件の実現は、他のそれの不法と責任を事実的な量刑根拠として特徴づけるような関係にあることが重要なのである。
ある構成要件実現が刑法四六条の意味において他の構成要件実現の有責な結果であるという場合も、事情は異ならない。そのような場合に、量刑において両罪をそのまま重畳的に顧慮するならば、二重使用禁止の原則に反することになる。行為の単一性という基準は、粗略であるが明確であり、少なくとも正しい実態の把握に近づいているという理由で、われわれはその基準を用いている（「同時」という基準の方がより正確である）。犯行の結果を包含する構成要件と行為の単一性が認められる場合、〔それを二重に顧慮してはならないのであるから〕四六条によって結果の顧慮を理由づける必要はないのである。
VII 犯行の社会的結果
時として公衆の動揺や公憤が犯行の結果として挙げられる。刑罰の正当化を規範違反によって生じた規範に対する信頼の不安定化と住民の動揺〔の回復〕に求める説（ヤコブス）からは、そのように理解されるのも当然である。しかし、公憤は、それが法秩序によりその犯行に与えられた基準に照らして正当であるかぎりにおいてのみ、法的に尊重されうる〔法定刑に反映されている〕のであって、そのようにして規定された法侵害と一致するものではなく、むしろ犯行の結果とは概念的に区別されるべき心理状態である。このような事情は、公衆の動揺の場合も異ならない。
その表象によって規範違反を控えるように行為者を動機づけるものだけが、彼に帰責されるべきであるから、公憤や公衆の動揺を、犯行の有責な結果として彼に帰責することはできない。規範は、その内容のゆえに正しいものとして受容されるべきであって、他人が正しいと考えるがゆえに受容されるべきものではないのであり、後者は、むしろ規範に対する信頼の安定化にとって障害になるであろう。規範違反の社会的処置の必要性が刑罰を正当化するか否かは、ここでは答えなくてもよいであろうが、いずれにせよ行為者は、それを犯行の結果として負わされる必要はない。もしそれを行為者に負わせることを認めるとすれば、処罰に対する公衆の希望や要求は、自らを正当化し、制御不可能になるであろう。
VIII 結 語
条件公式による因果関係論も、原因を結果の〔法則的〕条件と規定することも、量刑における結果の顧慮の問題を考える場合には役立たない。客観的帰属論にも、量刑における結果帰属の理論にも、その評価の事実的基礎が欠けている。事実的基礎なしには、フリッシュの示した一連のトポス以上のものは出てこないのである。
因果的説明の理論に基づいて、規範侵害の機会に生じたにすぎない結果と規範侵害によって惹起された結果とを、記述的に区別することができる。この区別は、過失犯における注意義務違反の結果の帰属にとっても、量刑における犯行の有責な結果の帰属にとっても、その標準となる。ある結果は、規範侵害たる行為の「特性」すなわち注意義務違反ないし構成要件実現が、損害発生の因果法則的説明にとって不可欠である場合に、規範違反によって惹起されたものである。行為の構成要件に記述された特性のほか、規範的構成要件要素の意味における行為の評価を担う記述的な行為の諸要素も、その構成要件に特殊な不法を規定するように構成要件実現を具体化したものも、その特性に含まれる。
規範侵害の結果を帰属するためのもう一つの要件は、一種の遡及禁止である。規範侵害を通じて行為者により進行させられた因果経過が、許される状態に移行した場合、すなわち動的な因果説明の中間段階で、その因果経過の許された特性のみが説明に用いられるようになった場合、規範侵害の帰属連関は中断する。許された状態・許された危険とは、危険に晒された者の承諾によってカバーされるような状態・危険、あるいは個人に対しその意思に反して押しつけられてもよいような一般的な状態・危険を意味する。このような場合には、たとえ行為者が許されないやり方ないし構成要件該当のやり方で危険を実現した場合であっても、その危険実現は、刑法上は彼の責任ではない。ある状態を許されたと評価する記述的な手がかりは、その状態が、該当者の意思に反して、あるいはその意思なしにでも許されたやり方で惹起される可能性があるかということである。規範の遵守が危険の発生を有意に減少させるのに一般的にまったく適切でない場合、その危険は、規範の保護目的には含まれない。行為者は、その危険の実現を合法的な態度をとれば回避していたであろうという場合であっても、彼は、刑法上その責任を負わないのである。これは、規範の保護目的の理論の精密化でもある。
（浅田和茂)